Eficacia de los actos del anciano con voluntad viciada por la intervención de terceros

Artículo Monográfico. Marzo 2015

José Arsuaga Cortázar. Magistrado. Juez-Decano de Santander

 

I. Introducción
Recuerda Rubio Garrido Nota que uno de los problemas actuales más frecuentes, derivado del aumento de la esperanza de vida y de la soledad de las personas ancianas, es la existencia de situaciones en que la cercanía intensa –manifestada a través de diversas formas, generalmente relacionadas con el cuidado de la persona necesitada– conlleva a la postre, como resultado, un beneficio patrimonial, testamentario o de orden.
Todos hemos oído hablar –o lo hemos presenciado– del repentino cariño demostrado por unos familiares que se vuelcan en atender a su tía rica, a la que siempre han ignorado; o la enfermera o cuidador que atiende a la persona mayor más allá de lo necesario; o del religioso o el predicador de secta que obtiene la confianza del anciano hasta conseguir que otorgue su testamento y lo haga en su favor.
Estamos, por tanto, ante la forma de actuar de aquellos que persiguen alejar a la persona mayor de sus familiares o personas queridas, al tiempo que se esfuerzan en procurar cuidados o afectos con un objetivo final: dominar su voluntad. Es cierto que el resultado final puede ser variado: desde la inclusión del familiar, cuidador o persona que ha estrechado el vínculo con el testador como heredero o legatario por vía testamentaria al favorecimiento, a través de otra clase de disposiciones en vida, que pueden, efectivamente, condicionar el patrimonio del disponente. Así, el otorgamiento de poderes preventivos, donaciones, gravamen de sus bienes para obtener el acceso a préstamos a favor del tercero, designación como cotitular en cuentas corrientes, etc.
Veamos el régimen jurídico-civil aplicable y las posibilidades de protección, sobre la base de la distinción entre las disposiciones mortis causa e inter vivos. Nótese, en todo caso, que se trata de valorar ahora la situación jurídica de los mayores sobre los que no se ha sustanciado ningún proceso de incapacitación y ni siquiera se han acordado previamente instrumentos públicos para la protección de la persona (sea a través de los poderes preventivos, la autotutela y el documento de voluntades anticipadas).
Recordemos, no obstante, unos conceptos previos: la personalidad permite distinguir entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. A ellas hay que sumar la capacidad natural.
La capacidad jurídica es una cualidad inherente a la persona. Es la aptitud para ser titular de derechos (sujeto activo), así como de obligaciones y deberes (sujeto pasivo). La capacidad de obrar es la aptitud de la persona para llevar a cabo eficazmente actos jurídicos, pero no es uniforme para toda persona, sino que se modula a través de distintos criterios. Hoy en día, desde la perspectiva civil, la capacidad de obrar queda determinada por dos criterios: la edad y la ausencia de un pronunciamiento judicial de incapacitación. Por último, la capacidad natural, apenas empleada por los textos legales, se integra por el discernimiento. Se hace referencia a ella en los supuestos en que se habla del "suficiente juicio" de los hijos (arts. 154, 156, 162 CC), de las "condiciones de madurez" (art. 162 CC) o del "grado de discernimiento" (art. 287 CC).
II. Eficacia de las disposiciones testamentarias
1. Capacidad para otorgar testamento. Momento para su apreciación
Hay que recordar que la ancianidad, sin más, no priva a las personas de su capacidad para otorgar testamento. El art. 662 CC determina que "Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamenteNota .
Se formula una presunción de capacidad para testar –consecuencia del favor testamenti–, acorde con el principio general de capacidad –in dubio por capacitate–, de tal manera que las excepciones a esta regla, para que puedan prosperar, deben ser interpretadas de forma restrictiva y oportunamente probadas por quienes las aleguen.
En consecuencia, solo están incapacitados para testar, según el art. 663 CC, "1.º Los menores de catorce años de uno y otro sexo. 2.º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio".
No nos importa, para el objeto de este comentario, el requisito de la edad. Sí, al contrario, el de la falta del cabal juicio, que hace referencia a la necesaria existencia de capacidad natural en el momento de otorgar el testamento, sea habitual en el sujeto o sea consecuencia de un intervalo lúcido. Esto es importante, pues no se excluye, en principio, a la persona incapacitada de entre los sujetos que pueden testar. A ello se refiere el art. 665 CC. La valoración del "cabal juicio" se desconecta en cierto modo de la eventual declaración de previa incapacitación. De acuerdo al art. 200 CC, la incapacitación, como nuevo estado civil, provoca que el incapacitado esté limitado en su capacidad de obrar a lo que la sentencia exprese o la ley prescriba. En todo caso, se plantean tres situaciones.
Si la sentencia de incapacitación nada dice sobre la capacidad para testar, dos facultativos designados por el notario dictaminarán acerca de ella. Y siendo favorable, deberá acceder al otorgamiento, sin perjuicio de que, en juicio posterior, pueda destruirse la presunción notarial de aptitud Nota .
Al contrario, si la sentencia le hubiera conferido la facultad para testar, no será necesario el juicio pericial para que la persona pueda proceder a ello.
Más discutida, y más compleja, es la respuesta a la tercera posibilidad: si existiendo expresa prohibición en la sentencia de incapacitación, el incapacitado pudiera testar aun con las garantías del art. 665 CC. La doctrina lo discute. Mientras, para algunos (Roca i Trías) Nota , tal pronunciamiento judicial evita la entrada en funcionamiento del art. 665 CC, abocando al incapacitado a la sucesión intestada o la sustitución ejemplar; para otros (Lacruz y Sancho) Nota , no es posible que ello ocurra, en tanto que no es materia propia de la sentencia de incapacitación disponer sobre la facultad o capacidad para testar, amén de que negar tal oportunidad al incapacitado en los intervalos lúcidos (art. 663 CC) supondría una falta de coherencia, una aplicación extensiva de la incapacidad y restrictiva del principio de favor testamenti.
El "intervalo lúcido" es el estado en que el enfermo mental recobra, transitoria y completamente –pero siempre durante un período finito, pues en otro caso nos encontraríamos ante un supuesto de hecho que puede generar la reintegración de la capacidad–, sus facultades mentales, bien sea por una remisión natural de su enfermedad, bien por el empleo de un tratamiento adecuado Nota .
Para desvirtuar la presunción de capacidad y para encontrarse en la situación prevista de ausencia, habitual o accidental, de cabal juicio, es preciso que la persona carezca de la capacidad para entender y querer el acto concreto de testar en el preciso momento del otorgamiento. Es por ello que, para apreciar la capacidad del testador, "se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento" (art. 666 CC). Por ello, el art. 664 CC señala que "el testamento hecho antes de la enajenación mental es válido".
2. La manifestación libre de la voluntad testamentaria. El error y el dolo como vicios invalidantes
Es evidente que la voluntad testamentaria debe estar exenta de vicios, como paradigma de la autonomía que integra la libertad individual. El testamento es una manifestación de voluntad por la cual una persona dispone de todos o parte de sus bienes para después de su muerte (art. 677 CC). Precisamente por ello, el art. 673 CC nos dice que "Será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude".
Dado que siempre han existido –y quizás ahora más que nunca– las maniobras tendentes a procurarse una relación emocional o afectiva con las personas mayores que termine en una dependencia con fines de aprovechamiento de su voluntad, parece adecuado detenernos en las dos formas clásicas de viciarla: el error y el dolo.
Es verdad que la apreciación del error en el consentimiento como elemento que puede viciar el testamento ha sido cuestión doctrinalmente discutida. Para muchos –postura mayoritaria–, el art. 673 CC silencia el error como vicio invalidante, lo que debe tener unas claras consecuencias en atención al art. 743 CC ("Caducarán los testamentos, o serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias, solo en los casos expresamente prevenidos por este Código"). No obstante, se defienden posturas contrarias Nota , que aceptan el error sobre la base de acudir a la analogía con los contratos (arts. 1.265 y 1.266 CC) cuando, como ocurre, el Código Civil manda tener en cuenta la voluntad del testador, voluntad que sería ignorada si se atribuyera eficacia a una disposición errónea. En todo caso, el error, para que tenga alcance anulatorio, deberá ser sustancial o esencial, esto es, determinante de la declaración testamentaria. Existirá, por regla general, un problema de prueba: no se contará con la versión del testador.
Distinto del error es una figura de reconocida tradición: el dolo testamentario. No existe en el Código Civil, en sede de sucesiones, una definición específica del mismo, por lo que habrá que aprovecharse de su descripción, en sede de obligaciones y contratos Nota .
Así, indica el art. 1.269 CC que "Hay dolo cuando con palabras y con maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes es inducido el otro a celebrar un contrato que sin ellas no hubiera hecho".
En definitiva, deberán concurrir las siguientes circunstancias para que pueda estimarse probado el vicio invalidante: utilización por un tercero de palabras, maquinaciones o engaños con intención de desviar la libre voluntad y con entidad suficiente para lograrla; relación de causalidad entre el hecho doloso y el contenido del testamento, de modo que sea y se explique como exclusiva consecuencia del engaño; y prueba suficiente de su existencia y contenido a través de cualquier medio, y sin perjuicio del juego de las presunciones (arts. 385 y 386 LEC), pues el dolo no se presume nunca.
La gravedad de la insidia es trascendental. No es considerado suficiente el denominado dolus bonus, que se identifica con los mimos, atenciones, cuidados especiales que una persona dispensa a otra. Tampoco las insinuaciones o ruegos de quien quiere ser instituido heredero o legatario, si no van revestidas de ningún engaño. Siempre deberá acreditarse la insidia, la mala intención, con el fin último de aprovecharse de la débil voluntad del disponente.
Las formas o maneras de desarrollar esa captación o sugestión de la voluntad pueden ser de lo más variadas. En todas existe un común denominador: el dolo es producto de unas maniobras que se prolongan en el tiempo –no de una situación o circunstancia momentánea– y que perdura hasta la muerte del testador.
Se cita como un supuesto clásico el resuelto por la STS de 25 de mayo de 1945, que supuso un ya antiguo caso de "simulación de conveniencia". Se anuló el testamento por existir dolo, debido a la maquinación insidiosa de un letrado en el que la testadora confiaba, pues le indujo a revocar un testamento que previamente había otorgado a favor de una sobrina por la que sentía un gran afecto, para lograr que le instituyera como heredero a él. Para ello se fundaba en la conveniencia que suponía evitar que sus bienes quedaran afectos al proceso de responsabilidades políticas del que era objeto su familiar, previamente encarcelada, y prometiéndole que le entregaría a su sobrina los bienes hereditarios o su valor, una vez que los procedimientos y circunstancias lo aconsejaran.
Pero también pueden señalarse otros casos más recientes. Como el resuelto por la STS de 5 de noviembre de 2009 (SP/SENT/488227), que confirmó la sentencia de apelación, que declaraba la nulidad del testamento por falta de capacidad de la testadora –abuela de la demandante– y por la influencia dolosa que el hijo provocó en su madre –con una clara dependencia emocional–, a lo que se añadía que el contenido del testamento evidencia un pensamiento muy complejo, incompatible con la falta de lucidez y capacidad de la testadora. O el estudiado en la SAP Toledo, Sección 1.ª, de 20 de mayo de 2013 Nota (SP/SENT/783847), que consideró como criterio decisivo, en orden a ratificar la nulidad de los testamentos de dos ancianos casados, que el mismo día hubieran también firmado, en unidad de acto, otros ocho instrumentos notariales más favoreciendo a una hija –con quien convivían–, en detrimento de un hijo, incluso incluyendo una disposición de bienes que previamente le había cedido y revocando con ello el testamento anterior de cada uno, que databa de casi treinta años antes.
Es verdad, en todo caso, que las dificultades probatorias del dolo testamentario abocan al fracaso de gran parte de las demandas. En cierto modo es lógico: es francamente dificultoso graduar o valorar el afecto. Todavía más el engaño constante. Clásico es el caso de la STS de 1 de junio de 1962, en el que se rechazó la nulidad invocada del testamento del Duque de Medinaceli. A pesar de reconocer la sentencia que el hecho de otorgar seis testamentos en total hace pensar en una voluntad débil y tornadiza, no por ello puede estimarse que su voluntad fuera muy dispar –se apreció que los seis testamentos contenían las mismas disposiciones de atribución patrimonial–. Se volvió a indicar que no puede confundirse el hecho de testar muchas veces con el hecho de ser captado en su voluntad.
Por último, no debe olvidarse que el régimen de la ineficacia del testamento es, para la mayor parte de la doctrina, la de la nulidad de pleno derecho o radical. La nulidad afecta al testamento como un todo orgánico indivisible. Los sucesores del testador podrán ejercitar la acción por derecho propio.
3. Causas legales de incapacidad para suceder
Avanzando en el camino de la ineficacia de las disposiciones testamentarias, debe recordarse que el legislador decidió en su día, manteniéndose desde entonces, fijar una serie de supuestos en que no fuera siquiera necesario acreditar la captación de voluntad para lograr la invalidez, quizás influido por las dificultades de prueba que ello conllevaba.
De tal forma que definió unas causas legales de incapacidad e indignidad para suceder con un objetivo: evitar, en tasadas situaciones, que determinadas personas puedan recibir parte o toda la herencia.
Nos encontramos así con la incapacidad para suceder de los arts. 752 a 754 CC, que fijan situaciones de influencia indebida en el acto de disposición del testador. En estos casos, la incapacidad legal les afectará sin solución. El art. 755 CC declara nula la disposición testamentaria a favor de una persona, física o jurídica, incapaz para suceder, aunque se le disfrace bajo la forma de contrato oneroso o se haga a nombre de persona interpuesta.
Tres son las figuras a las que el Código Civil se refiere Nota :
– El sacerdote confesor en la última enfermedad (art. 752 CC). La norma trata de impedir que, en una situación de especial vulnerabilidad para el enfermo, el sacerdote pueda captar su última voluntad para redactar un testamento en su favor –salvo que fuera pariente, y todavía más si ostenta derechos sucesorios como legitimario–, sus parientes dentro del cuarto grado o la institución a la que pertenezca Nota .
Para la aplicación del precepto, se exigen unos requisitos: en primer lugar, la existencia de confesión y no solamente otros auxilios espirituales (en palabras de la STS de 8 de enero de 1896), que la disposición testamentaria se otorgue después de la confesión Nota y que, tanto una como otra, se produzcan durante la última enfermedad, aunque no sea la que le produzca la muerte, sino aquella a la que no sobrevive, aunque el fallecimiento se produzca por causas distintas. Por ello, si el testador se recuperase y no revoca el testamento, pudiendo hacerlo, se considerará que es válido.
– El tutor o curador (art. 753 CC). La norma pretende impedir que tanto el tutor como el curador capten la voluntad del incapaz para recibir por sucesión testada sus bienes. La ineficacia prevista se crea para las disposiciones otorgadas con posterioridad al nombramiento del tutor y antes de la aprobación definitiva de las cuentas de la tutela. En consecuencia, la prohibición no afecta al que otrora fuera tutor, si el testamento se otorga cuando ya no lo es y la rendición de cuentas se aprobó Nota .
El segundo párrafo del precepto admite la validez de las disposiciones del pupilo –entendiendo por él cualquier persona sometida a tutela– a favor del tutor que sea pariente en su condición de ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge. No obstante, si existiera una verdadera captación de voluntad de dichos parientes, la invalidez podría lograrse por las reglas generales de los vicios de la voluntad (art. 673 CC).
– El notario (art. 754 CC). La norma tiene el mismo fundamento: evitar la captación de voluntad. Sin embargo, concurren en el notario otras circunstancias añadidas que justifican en mayor medida el precepto: de un lado, trata de evitar la manipulación posterior del testamento; del otro, desde un plano general, intenta proteger el prestigio o la consideración social del cuerpo de notarios Nota .
La incapacidad relativa tiene una excepción, la prevista en el art. 682 CC: que la disposición testamentaria será válida cuando se refiera a algún objeto mueble o cantidad de poca importancia. Se refiere a los legatarios, no a los instituidos herederos.
Como antes sucedía, también ahora se incluye en el ámbito de la incapacidad a los parientes del testador: cónyuge, parientes y afines hasta el cuarto grado. Aquí, curiosamente, sí se incluye el parentesco por afinidad, aunque se entiende que limitado a los de segundo grado (art. 682 CC).
Y, en fin, por los mismos argumentos, la prohibición se extiende a los testigos del testamento abierto, con o sin notario –se entiende a los instrumentales, no a los de conocimiento–, y a los testigos y personas ante quienes se otorguen los testamentos especiales (es decir, el marítimo, el militar y el otorgado en país extranjero, art. 677 CC).
4. Causas legales de indignidad para suceder. Desheredación
La justificación de las causas de indignidad radica en la necesidad de imponer una sanción de orden civil a los ofensores del testador en los supuestos taxativos legales (atentados determinados y graves contra el causante o su voluntad). En tales casos, deben ser tributarios de la consideración de indignos de heredarle. Su interpretación debe ser restrictiva y la calificación de la capacidad del heredero o legatario tendrá que hacerse al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate (art. 758 CC).
Al contrario de las causas antes citadas, de incapacidad relativa, la indignidad alcanza a la sucesión testamentaria, intestada y forzosa. Por lo demás, la indignidad se funda en hechos o situaciones dependientes de la conducta del sucesor. En ello se diferencia, igualmente, de los supuestos de incapacidad, que son independientes de los actos del sucesor, y su ámbito de aplicación es la sucesión testada.
El art. 674 CC debe ser conectado con las causas 5.º y 6.º del art. 756 CC, que son las que permite su aplicación a la situación de las personas mayores. En tal sentido, será incapaz de suceder por indignidad: "El que, con amenaza, fraude o violencia, obligara al testador a hacer testamento o a cambiarlo". Su relación con los vicios de la voluntad testamentaria (art. 673 CC) es directa, especialmente, con la intimidación, la violencia y el dolo. La simple conducta reprochable es causa suficiente para privarle de cualquier derecho sucesorio, legal o testamentario, con independencia de que el indigno haya conseguido sus objetivos: "El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, suplantare, ocultare o alterare otro posterior". Si el impedimento para hacer testamento constituye la conducta negativa integrada en el supuesto anterior, ahora se tipifica la ocultación, suplantación o alteración del testamento posterior o del único testamento existente, con independencia de que el indigno alcance sus fines o proceda en provecho propio Nota .
Junto con las causas de indignidad (art. 756 CC), el Código Civil trata de la desheredación, que deberá expresamente hacerse en testamento (art. 849 CC), en el que se exprese la causa en que se funde. Por lo que ahora importa, el art. 852 CC indica que, además de las causas de indignidad del art. 756 CC, son causas de desheredación de los hijos y descendientes: "Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda"; "Haber maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra". La reciente STS de 3 de junio de 2014 (SP/SENT/769320) equipara el maltrato psicológico al maltrato de obra como justa causa de desheredación. El Tribunal entiende que la noción del maltrato de obra debe ser objeto de una interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen. En consecuencia, el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra como proyección de nuestro sistema de valores.
III. Eficacia de las disposiciones inter vivos
A la capacidad general para contratar se refiere el art. 1.263 CC con un valor programático. Se indica así que "no pueden prestar consentimiento: 1.º Los menores no emancipados. 2.º Los incapacitados". Es la regla general. Pero es verdad que queda sometida a reglas especiales de cada caso concreto, como nos indica el art. 1.264 CC, que hace referencia a las modificaciones que la ley determina y se entiende sin perjuicio de las incapacidades especiales que la misma establece Nota .
1. Incapacitados judiciales e incapaces naturales
El art. 1.263 CC se refiere solo a los incapacitados por sentencia judicial (art. 199 CC); no, por tanto, a los sujetos naturalmente incapaces (o incapaces de hecho).
Incapaces naturales son las personas aquejadas de una situación física o psíquica que les impide entender o querer el acto jurídico que realizan, pero sobre los que no se ha dictado resolución judicial alguna sobre su autogobierno. Estos son precisamente los sujetos cuya protección previa es menor: no están incapacitados judicialmente y, en gran parte de las ocasiones, tampoco han previsto la adopción de instrumentos de protección de la persona.
Como nos explicaba la STS de 19 de enero de 2004, los arts. 199 y ss. CC se refieren a los incapacitados por sentencia judicial, de acuerdo al art. 210 CC. Desde entonces, los contratos que realice el sujeto, si entran en el ámbito de la restricción, serán anulables (arts. 1.263.2 y 1.301 CC). No obstante, el hecho de que una persona no haya sido incapacitada no significa que sean válidos los actos que realice, sin la capacidad natural precisa en cada caso. Si carece de razón natural, queda excluida la voluntad negocial.
No obstante, por la existencia de la presunción pro capacitate, la falta de capacidad natural debe probarse cumplidamente por quien la aduce como fundamento de su pretensión. Sobre la prueba puede indicarse: que la edad avanzada, por sí sola, no es causa de incapacidad (la senectud no implica demencial senil); la declaración notarial respecto de la capacidad del otorgante constituye una enérgica presunción iuris tantum de actitud, que solo puede destruirse mediante una evidente y completa prueba en contrario; y, en fin, una incapacidad posterior al otorgamiento no tiene virtualidad suficiente –aunque puede ser un indicio– para acreditar que el contratante o el testador carecía de capacidad al tiempo de testar (art. 664 CC).
Aunque doctrinalmente se sigue discutiendo sobre si los actos realizados por el incapaz natural deben quedar sujetos al mismo régimen de los incapacitados judiciales –con aplicación del sistema de la nulidad relativa– o si, por el contrario, sus actos o negocios son nulos de pleno derecho por directa aplicación del art. 1.261 CC ["No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1.º Consentimiento de los contratantes (...)Nota , el Tribunal Supremo ha optado por aceptar la tesis de la nulidad absoluta, en cuanto que la existencia de consentimiento es presupuesto del contrato válido y la incapacidad natural determina la falta de voluntad y, por tanto, la inexistencia de consentimiento Nota .
La justificación esencial de la tesis de la nulidad absoluta es la mayor protección que brinda: cualquiera pueda ejercitar la acción de nulidad con interés actual, no caduca, no permite la sanación o confirmación del contrato y puede incluso ser apreciada de oficio por el Tribunal.
2. Vicios del consentimiento contractual. El error y el dolo
Existe una tercera categoría de invalidez en la que pueden integrarse los actos o negocios de las personas mayores. Se trata de los supuestos en que, no existiendo previamente incapacitación declarada por sentencia (art. 199 CC), ni inexistencia o ausencia completa de consentimiento (art. 1.261 CC), se emita un consentimiento viciado. La voluntad, el acto volitivo, existe, pero resulta viciado. En ocasiones, el vicio implica mala fe de la contraparte (dolo); en otras no existe, pero es necesario repartir el riesgo de una defectuosa información (error).
El art. 1.265 CC relaciona los vicios de la voluntad contractual. Se afirma que "Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo". Estamos en presencia de la anulabilidad o nulidad relativa, que es sanable o confirmable (arts. 1.310 a 1.312 CC), caduca por el transcurso de cuatro años (art. 1.301 CC) y no puede apreciarse de oficio.
Dos son los vicios que permitirían declarar la ineficacia de los actos de las personas de edad avanzada: el error y el dolo. Al margen, claro está, de que concurra un posible delito de estafa o de apropiación indebida.
El "error" (art. 1.266 CC) supone una representación falsa sobre la adecuación del objeto a la finalidad contractual perseguida, las bases del negocio, las premisas del contrato, los propios aspectos que conjuntamente las partes asumían como los que habían conducido a la celebración del contrato. Como es bien conocido, para lograr el efecto anulatorio, debe ser relevante o esencial y, en modo alguno, imputable a la negligencia de quien lo sufre (excusabilidad).
No obstante, es el "dolo" (arts. 1.269 y 1.270 CC) la categoría que mejor se acomoda al intento de declarar la invalidez de los actos o contratos celebrados por ancianos que se ven inducidos, por las palabras o maquinaciones insidiosas del otro contratante, a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera realizado. Huelga recordar otra vez la figura, ya tratada a propósito del dolo testamentario. Es posible –como ocurrió en el caso resuelto por la SAP Valladolid de 19 de febrero de 2000– que concurran circunstancias propias de falta de capacidad natural o de hecho, con la existencia de una conducta dolosa que vicie el consentimiento.
3. Actos o negocios simulados
No es ocioso recordar también lo que la realidad demuestra: actos o negocios de disposición patrimonial realizados por ancianos a favor de familiares o allegados simulando la existencia de un contrato con una finalidad clara, a saber, disimular otro negocio en fraude, precisamente, de los herederos legitimarios.
La forma de atacar tales actos de disposición es a través del régimen de la simulación contractual. Se ha distinguido tradicionalmente –examinando la causa del negocio y la sanción de nulidad prevista en los arts. 1.275 y 1.276 CC– entre la simulación absoluta –caracterizada por un inexistente propósito negocial por falta de la causa– y la relativa –en los casos donde el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado–.
Es cierto que existía una doctrina jurisprudencial clásica que mantenía –en el supuesto más típico– que la nulidad de una compraventa por simulación relativa de la causa no privaba de eficacia jurídica a la donación encubierta, en cuanto la auténtica voluntad negocial, disimulada bajo la apariencia de una compraventa sin precio, encuentra su causa verdadera y lícita en la liberalidad del donante, entre otras, SSTS de 19 de noviembre de 1992, de 21 de enero de 1993, de 14 de marzo de 1995 (SP/SENT/356318) y de 2 de noviembre de 1999 (SP/SENT/335209).
Sin embargo, la posición actual de la jurisprudencia coincide con la STS, Pleno, de 11 de enero de 2007 (SP/SENT/480213) [seguida por otras muchas, como las SSTS de 26 de febrero de 2007 (SP/SENT/369672) y de 5 de mayo de 2008 (SP/SENT/181648)], que declaró que la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría, pues aunque existiera animus donandi y aceptación por el donatario, ninguno de estos dos consentimientos constan en la escritura pública, como es exigible, dado que el art. 633 CC no se refiera a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos.
IV. La intervención notarial
1. Asesoramiento
La primera función del notario es la de asesorar a quien reclama su intervención, aconsejándole los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que se propone alcanzar (art. 1 del Reglamento Notarial).
La labor notarial conlleva indagar y adecuar la voluntad del otorgante al ordenamiento jurídico. Es menester, por tanto, que valore su estado emocional para apreciar si está o no presionado por influencias de terceros. Ello exige un análisis psicológico. En tal sentido, el art. 147 del Reglamento Notarial expresamente indica que el notario "(...) prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella".
2. Juicio de capacidad
Es evidente que el objeto de la ponencia radica en valorar la protección que, desde el Derecho, puede dispensarse a quienes tienen una dependencia psíquica, moral o emocional con origen en la violencia, acoso, intimidación o el temor de desagradar a las personas de su entorno más cercano Nota . Difícil resulta velar por la pureza del consentimiento, cuando estas personas perfeccionan un acto o contrato en documento privado, pero cuando se deciden a otorgar una escritura pública, la presencia del notario debe tener un protagonismo esencial: puede y debe indagar sobre su voluntad –en la entrevista personal que ha de producirse– al autorizar o no la escritura ante la presencia posible de un consentimiento viciado por error, violencia, intimidación o dolo (art. 1.265 CC).
No en vano, el art. 17 bis de la Ley del Notariado –idéntica redacción contiene el art. 145.1 del Reglamento Notarial– recuerda que "(...) el notario deberá dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientesNota .
El juicio de capacidad notarial constituye, en consecuencia, la declaración que efectúa el fedatario en todas las escrituras –como regla general, al final de la comparecencia y antes de la calificación del acto–, por la cual expresa su creencia de que los otorgantes ostentan las condiciones personales de aptitud e idoneidad conforme a la ley, para que el acto o negocio documentado produzca sus efectos normales.
No obstante, no siempre contaremos con el juicio de capacidad notarial que, hoy en día, constituye el mejor sistema de protección del anciano frente a los intentos de torcer de forma insidiosa su voluntad. La ausencia del otorgamiento del acto o negocio ante notario, cuando ello sea posible, impide la formación de un juicio de capacidad eminentemente imparcial que permita dotar de cierta seguridad al acto o negocio jurídico formalizado.
No existirá el juicio de capacidad notarial testamentaria en los supuestos en que no presencia el notario la disposición de última voluntad, como en el caso del testamento ológrafo, cerrado o especial. En estos casos existe una intervención judicial, pero no es previa ni simultánea a la manifestación de voluntad, es siempre posterior.
Y aunque también el notario deberá realizar el juicio de capacidad para contratar en los actos inter vivos es de observar, sin embargo, que la perfección de los contratos –por el principio espiritualista que rige en nuestro Derecho (art. 1.278 CC) y salvo cuando la Ley lo exija– no depende del cumplimiento de una forma determinada. Esta circunstancia vuelve a introducir un escollo en la labor de protección.